Володимир Шевела
Стандарт справедливого і рівноправного режиму став одним із найважливіших і водночас найбільш спірних стандартів захисту в міжнародному інвестиційному праві. Хоча у двосторонніх інвестиційних договорах він зазвичай формулюється лише кількома словами, цей стандарт спричинив широку арбітражну практику і часто відігравав вирішальну роль у спорах між інвесторами та державами.
Наприклад, держава порушує стандарт справедливого і рівноправного режиму, якщо вона різко та без попередження змінює правила; обіцяє інвестору одне, а потім діє протилежним чином; поводиться свавільно або дискримінаційно; відмовляє інвестору в належному судовому процесі; діє непрозоро, приховано або недобросовісно.
Дольцер, Крібаум і Шройєр у Principles of International Investment Law описують стандарт справедливого і рівноправного режиму — FET — як «стандарт, на який найчастіше посилаються в інвестиційних спорах» і як такий, що має «найвище практичне значення».[1] Його важливість полягає в тому, що він стосується не лише вилучення майна, а й якості поведінки держави: чи діяла приймаюча держава прозоро, послідовно, несвавільно та з дотриманням належної правової процедури.
Тому еволюція цього стандарту відображає центральну напругу в інвестиційному праві. Інвестори прагнуть правової стабільності та захисту від зловживань, тоді як держави наполягають на збереженні регуляторної автономії в суспільних інтересах.
Початкова суперечність виникла тому, що багато двосторонніх інвестиційних договорів першого покоління гарантували «справедливий і рівноправний режим», не визначаючи змісту цієї фрази. Як наслідок, це надало арбітражним трибуналам значний простір для тлумачення.
У Principles of International Investment Law зазначається, що «відсутність точності може бути радше перевагою, ніж недоліком», оскільки майбутні форми неналежного поводження з боку держави не завжди можна передбачити заздалегідь.[2] Водночас така гнучкість створила невизначеність.
Деякі трибунали розглядали FET як автономний договірний стандарт, окремий від мінімального стандарту поводження з іноземцями за звичаєвим міжнародним правом. Інші пов’язували його зі звичаєвим міжнародним правом, особливо коли договір посилався на поводження «відповідно до міжнародного права».
Це розмежування має значення: автономне положення може бути ширшим, тоді як положення, пов’язане зі звичаєвим правом, зазвичай вимагає серйозного неправомірного поводження, такого як відмова у правосудді, явна свавільність або недобросовісність.
Арбітражні трибунали спочатку надали FET конкретний зміст, визначивши його повторювані елементи. У справі Tecmed v Mexico трибунал пов’язав FET із прозорістю, послідовністю та законними очікуваннями інвестора на момент здійснення інвестиції.[3]
Трибунал виходив із того, що приймаюча держава повинна дозволити інвестору заздалегідь зрозуміти правову та адміністративну систему, яка регулює інвестицію. Це перетворило FET з абстрактної обіцянки справедливості на практичний стандарт регуляторної поведінки.
У Principles of International Investment Law також зазначено, що FET «не позбавлений самостійного правового змісту» і може конкретизуватися через судову та арбітражну практику.[4] Проте справа Tecmed v Mexico також викликала критику, оскільки широке тлумачення законних очікувань може фактично «заморозити» внутрішнє регулювання і надати надмірну вагу приватним очікуванням навіть тоді, коли публічна політика вимагає змін.
Тому законні очікування стали як центральним, так і спірним елементом. Трибунали загалом визнавали, що інвестор може покладатися на конкретні гарантії, заяви або стабільну правову базу, якщо саме ці гарантії спонукали його здійснити інвестицію.
Трибунал у справі Micula v Romania I, спираючись на Principles of International Investment Law, зазначив, що поняття прозорості, стабільності та захисту законних очікувань інвестора відіграють центральну роль у визначенні стандарту FET. Важливими також є дотримання договірних зобов’язань, процесуальна належність і належна правова процедура, добросовісність дій та свобода від примусу і переслідування.[5]
Проте ця доктрина не може означати, що держава ніколи не має права змінювати своє законодавство. Регулювання у сферах оподаткування, охорони здоров’я, енергетики, довкілля та фінансової стабільності може вимагати правових змін.
Пізніші рішення рухалися до більш збалансованого підходу. У справі Saluka v Czech Republic трибунал визнав право інвестора на справедливе поводження, але також підкреслив право приймаючої держави здійснювати регулювання в суспільних інтересах.[6]
Отже, FET захищає від несправедливості, а не від кожного розчарування, спричиненого законною зміною політики.
Ще одним уточненням стала поява порогу неправомірної поведінки держави. У статті The Prohibition against Arbitrary Conduct and the Fair and Equitable Treatment Standard under NAFTA Article 1105 Патрік Дамберрі стверджує, що практика NAFTA розглядає свавільність як «самостійний елемент» стандарту FET і як частину «мінімального стандарту поводження за звичаєвим міжнародним правом».[7]
Однак він підкреслює, що поріг є високим: поведінка має бути «явно свавільною», тобто потрібно «щось більше», ніж просте порушення внутрішнього законодавства.[8]
Справа Waste Management v Mexico часто розглядається як провідне формулювання. Трибунал описав FET за статтею 1105 NAFTA як такий, що охоплює поведінку, яка є свавільною, грубо несправедливою, неправосудною, ідіосинкратичною, дискримінаційною або передбачає відсутність належної правової процедури, що призводить до результату, який суперечить судовій належності.[9]
Це звузило стандарт порівняно з відкритим поняттям справедливості. Такий підхід показав, що не кожна адміністративна помилка, затримка або порушення договору перетворюється на порушення інвестиційного договору.
Належна правова процедура та відмова у правосудді також стали ключовими елементами FET. Серйозна процесуальна несправедливість, відмова в доступі до судів, корупція, переслідування, примус і дискримінаційне застосування права можуть порушувати цей стандарт.
Важливим поворотним моментом стали Тлумачні ноти Комісії з вільної торгівлі NAFTA 2001 року. Ранні рішення за NAFTA, особливо Metalclad v Mexico і Pope & Talbot v Canada, викликали занепокоєння, що трибунали тлумачать статтю 1105 занадто широко.[10]
Тому сторони NAFTA уточнили, що стаття 1105 встановлює мінімальний стандарт поводження за звичаєвим міжнародним правом і що «справедливий і рівноправний режим» не вимагає поводження понад цей стандарт.[11]
Це було суттєвим переосмисленням, оскільки воно відкинуло ідею про те, що FET у межах NAFTA створює додаткове, самостійне зобов’язання.
Обмежувальний підхід був підтверджений у справі Glamis Gold v United States, де трибунал вимагав доведення змісту та еволюції звичаєвого міжнародного права і застосував високий поріг відповідальності.[12]
Справа Glamis Gold v United States ілюструє більш стриману модель FET, особливо тоді, коли державні органи регулюють чутливі питання довкілля, землекористування або культурної спадщини.
Поза межами NAFTA багато трибуналів продовжували ширше тлумачити автономні положення про FET. Це розходження спричинило невизначеність: подібна поведінка держави могла оцінюватися по-різному залежно від формулювання договору та підходу конкретного трибуналу до тлумачення.
У Principles of International Investment Law ця проблема описується через «значні дебати» щодо того, чи FET лише відображає звичаєве міжнародне право, чи створює додатковий автономний договірний стандарт.[13]
Деякі рішення підкреслювали стабільність і законні очікування; інші — свободу розсуду держави. Критики стверджували, що FET є занадто нечітким, непередбачуваним і здатним стримувати регулювання.
Прихильники відповідали, що гнучкість необхідна, оскільки державне неналежне поводження може набувати багатьох форм. Отже, еволюція FET — це не просто розширення або звуження стандарту, а боротьба за визначення справедливості без підриву суверенітету.
Інвестиційні договори нового покоління намагалися вирішити цю проблему шляхом точнішого формулювання. Стаття 8.10 CETA є провідним прикладом.[14]
Вона перелічує конкретні види поведінки, які можуть порушувати FET, зокрема відмову у правосудді, фундаментальне порушення належної правової процедури, явну свавільність, цільову дискримінацію та зловживальне поводження, таке як примус, тиск або переслідування.
Вона також передбачає, що трибунал може враховувати законні очікування лише тоді, коли держава надала конкретну заяву з метою спонукати до інвестиції, а інвестор поклався на неї.[15]
Це звужує доктрину, виключаючи нечітке покладання на загальну стабільність регулювання. CETA також підтверджує право на регулювання і зазначає, що сам факт негативного впливу регулювання на інвестицію або очікуваний прибуток не є сам по собі порушенням договору.[16]
Таким чином, ця тенденція в договірному формулюванні показує, що FET перейшов від відкритої та нечіткої конструкції до контрольованої конкретності.
Старі двосторонні інвестиційні договори часто залишали значення справедливості на розсуд трибуналів. Новіші договори дедалі частіше визначають елементи FET, зберігають регуляторний простір держави та обмежують законні очікування конкретними заявами держави.
Дольцер, Крібаум і Шройєр у Principles of International Investment Law визначають «тенденцію в сучасних інвестиційних договорах до обмеження впливу стандарту FET».[17]
Отже, FET еволюціонував від короткої і невизначеної договірної фрази до структурованої доктрини інвестиційного захисту.
Арбітражна практика спочатку надала стандарту зміст через законні очікування, прозорість, послідовність, належну правову процедуру, несвавільність і недискримінацію.
Пізніші рішення та практика держав уточнили, що ці поняття мають застосовуватися стримано і з повагою до права приймаючої держави на регулювання.
Сучасний стандарт найкраще розуміти як гарантію серйозної процесуальної та матеріальної справедливості, а не як обіцянку незмінного регуляторного середовища.
Список посилань
[1] Rudolf Dolzer, Ursula Kriebaum and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (3rd edn, Oxford University Press 2022) 186.
[2] Ibid 191.
[3] Técnicas Medioambientales Tecmed SA v United Mexican States (Award) ICSID Case No ARB(AF)/00/2, 29 May 2003, para 154.
[4] Dolzer, Kriebaum and Schreuer (n 1) 191–192.
[5] Ioan Micula, Viorel Micula and others v Romania (Award) ICSID Case No ARB/05/20, 11 December 2013, para 519; Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (Oxford University Press 2008) 119–149.
[6] Saluka Investments BV v Czech Republic (Partial Award) UNCITRAL, 17 March 2006, paras 305–309.
[7] Patrick Dumberry, ‘The Prohibition against Arbitrary Conduct and the Fair and Equitable Treatment Standard under NAFTA Article 1105’ (2014) 15 Journal of World Investment & Trade 117, 117–118.
[8] Ibid 145–147.
[9] Waste Management Inc v United Mexican States (No 2) (Award) ICSID Case No ARB(AF)/00/3, 30 April 2004, para 98.
[10] Metalclad Corporation v United Mexican States (Award) ICSID Case No ARB(AF)/97/1, 30 August 2000, paras 76, 99; Pope & Talbot Inc v Government of Canada (Award on the Merits of Phase 2) UNCITRAL, 10 April 2001, paras 110–118.
[11] NAFTA Free Trade Commission, ‘Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions’ (31 July 2001) s B(1)–(2).
[12] Glamis Gold Ltd v United States of America (Award) UNCITRAL, 8 June 2009, paras 616, 627.
[13] Dolzer, Kriebaum and Schreuer (n 1) 198–199.
[14] Comprehensive Economic and Trade Agreement between Canada, of the one part, and the European Union and its Member States, of the other part [2017] OJ L11/23, art 8.10.
[15] Ibid art 8.10(4).
[16] Ibid art 8.9.
[17] Dolzer, Kriebaum and Schreuer (n 1) 230.
Опубліковано: 01.06.2026